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Consentimento do ofendido - Leonardo Marcondes Machado

Consentimento do ofendido - Leonardo Marcondes Machado

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11/07/2008-13:00 | Autor: Leonardo Marcondes Machado



1. NOO GERAL. CONCEITO.

O consentimento do ofendido significa, em linhas gerais, o ato da vtima (ou do ofendido) em anuir ou concordar com a leso ou perigo de leso a bem jurdico do qual titular.

Com maior detalhamento, dir-se-ia que o consentimento do ofendido significa o ato livre e consciente da vtima (ou do ofendido) capaz em anuir ou concordar de modo inquestionvel com a leso ou perigo de leso a bem jurdico disponvel do qual o nico titular ou agente expressamente autorizado a dispor sobre ele.

2. NATUREZA JURDICA.

O consentimento do ofendido, a depender da construo do tipo incriminador diante do qual analisado, pode apresentar-se como:

a) Causa de excluso da tipicidade: se o tipo penal exige o dissenso da vtima, enquanto um dos requisitos objetivos formais necessrios completude da figura incriminadora, claro que o vlido consentimento do ofendido exclui a tipicidade. Ex.: crimes de violao de domiclio - art. 150 do CP (se algum permite ou tolera que terceiro ingresse em sua casa, ausente estar a tipicidade da conduta) e estupro - art. 213 do CP (se a mulher consente na relao sexual, inexiste tipicidade);

b) Causa supra-legal de excluso da ilicitude: o consentimento do ofendido, fora essas hipteses em que o dissenso da vtima constitui requisito da figura tpica, pode excluir a ilicitude, se praticado em situao justificante. Ex.: aquele que realiza tatuagens no corpo de terceiros pratica conduta tpica de leses corporais (art. 129 do CP), muito embora lcita, se verificado o consentimento do ofendido; aquele que inutiliza coisa de terceiro, ainda que a pedido deste, pratica conduta tpica de dano (art. 163 do CP), muito embora lcita, se presente o consentimento da vtima.

Alguns doutrinadores mencionam a possibilidade de o consentimento do ofendido constituir causa especial de diminuio de pena. A jurisprudncia brasileira registra como exemplo disto a eutansia. Aquele que mata a pedido da vtima e para abreviar o sofrimento desta, teria praticado, segundo a jurisprudncia majoritria, homicdio privilegiado (por motivo de relevante valor moral - art. 121, 1, CP)[1]. No haveria, neste caso, excluso da tipicidade tampouco da ilicitude, uma vez que a vida seria considerada bem indisponvel.

3. REQUISITOS.

O consentimento do ofendido s pode ser reconhecido validamente se presentes os seguintes requisitos, em carter cumulativo: bem jurdico disponvel, ofendido capaz, consentimento livre, indubitvel e anterior ou, no mximo, contemporneo conduta, bem como que o autor do consentimento seja titular exclusivo ou expressamente autorizado a dispor sobre o bem jurdico. Vejamos, com maior detalhe, cada uma dessas exigncias.

a) Que o bem jurdico sobre o qual incida a conduta lesiva seja passvel de disposio pelo seu titular.

Consoante Fragoso, "bem jurdico disponvel aquele exclusivamente de interesse privado (que a lei protege somente se atingido contra a vontade do interessado). O consentimento jamais ter efeito quando se tratar de bem jurdico indisponvel, ou seja, aquele bem em cuja conservao haja interesse coletivo"[2].

Alguns bens jurdicos so facilmente identificados pela doutrina, em geral, como sendo disponveis (ex.: patrimnio) ou indisponveis (ex.: vida). Outros, no entanto, causam certa polmica. Cite-se, por exemplo, a integridade fsica ou corporal. Fragoso entende tratar-se de bem indisponvel [3]. J Rogrio Greco diverge, sustentando "que a integridade fsica um bem disponvel desde que as leses sofridas sejam consideradas de natureza leve. Caso as leses sejam graves ou gravssimas, o consentimento do ofendido no ter o condo de afastar a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente"[4].

Por fim, destaque-se que invlido o consentimento de vtima particular em face de bens jurdicos coletivos. "O consentimento de uma vtima concreta no possui nenhum efeito nos delitos contra a coletividade (ou contra a incolumidade pblica), nos quais so afetados bens jurdicos supra-individuais. Como so muitos os titulares desse bem jurdico, o consentimento de um s no afasta nem a tipicidade nem a antijuridicidade do fato"[5].

Em suma, inadmissvel a renncia proteo jurdico-penal de bens jurdicos coletivos (por serem indisponveis, pela prpria natureza jurdica) e dos bens jurdicos individuais indisponveis.

b) Que o ofendido tenha capacidade jurdica para consentir;

Exige-se, segundo Francisco de Assis Toledo, "que o ofendido, no momento da aquiescncia, esteja em condies de compreender o significado e as conseqncias de sua deciso, possuindo, pois, capacidade para tanto"[6]. Trata-se, enfim, da capacidade de entendimento sobre o contedo e o alcance do consentimento outorgado.

Nesse sentido, so dotados de capacidade genrica para consentir os maiores de dezoito anos mentalmente hgidos. Caso o titular do bem jurdico seja pessoa incapaz, entende Fernando Galvo, que "poder seu responsvel consentir por ele, nos termos da Lei Civil"[7].

c) que o ofendido tenha manifestado seu consentimento de forma livre;

Neste caso, necessrio no tenha havido coao, fraude ou qualquer outro vcio que possa inquinar de nulidade a manifestao de vontade da vtima. Tambm aqui, como em qualquer outro ato jurdico, os vcios de vontade ensejam nulidade; com uma peculiaridade: tais vcios de vontade so tidos, in casu, como insanveis.

d) Que o ofendido tenha manifestado seu consentimento de maneira inequvoca, ainda que no expressamente;

A doutrina, em geral, traz a exigncia de que a manifestao de consentimento do ofendido apresente-se indubitvel e inequvoca. Diz-se, no entanto, que o consentimento pode ser dado de maneira expressa ou implcita, desde que preservada a certeza deste.

e) Que o consentimento tenha sido dado pela vtima antes ou durante a conduta lesiva;

O consentimento deve sempre ser anterior ou, no mximo, contemporneo conduta do agente; nunca posterior. O fato de a vtima, aps a conduta criminosa, anuir com a sua prtica, no tem o condo de afastar a tipicidade ou a ilicitude do fato, ao menos em virtude de alegado consentimento do ofendido.

A justificativa para que o consentimento vlido seja aquele anterior ou, no mximo, contemporneo conduta criminosa dado pela doutrina tendo em conta o sistema de renncia proteo legal bem como o respectivo juzo de desvalor da conduta.

Acompanhe a precisa explicao de Fernando Galvo sobre o tema:

"Objetivamente, a valorao positiva da conduta decorre do fato de que, quando da interveno lesiva, o bem jurdico no estava sob a proteo jurdica. Sendo a renncia anterior realizao da atividade lesiva, esta no afronta a finalidade protetiva do ordenamento jurdico. O consentimento posterior leso no pode ser admitido. Nesse caso, a atividade lesiva viola a planificao normativa e, por isso, preserva-se o desvalor da conduta. Na verdade, uma permisso posterior realizao do fato no pode ser denominada de consentimento. Tratar-se-ia de mero 'reconhecimento' de uma situao de fato j consolidada, de perdo pelo que j se fez"[8].

Note a coerncia desta justificativa. Parte-se do entendimento de que, objetivamente, o juzo de valorao positivo ou negativo da conduta depende da anlise quanto ao fato de estar ou no o bem jurdico, no momento em que lesionado, sob a proteo legal. Assim, duas so as situaes possveis, seno vejamos:

- Se o bem jurdico no estava sob a tutela do ordenamento legal no instante em que lesionado, em virtude de prvia ou concomitante renncia, o juzo de valorao da conduta positivo, pois no frustrado o fim protetivo do sistema jurdico-penal. Portanto, in casu, tido como vlido o consentimento do ofendido;

- Se o bem jurdico estava sob a tutela do ordenamento legal no momento em que lesionado, ainda que haja posterior concordncia do ofendido, o juzo de valorao da conduta negativo (desvalor da conduta), pois frustrado o fim protetivo do sistema jurdico-penal. Por conseguinte, nesta situao no possvel falar em consentimento do ofendido vlido.

f) Que o autor do consentimento seja o titular exclusivo do bem jurdico disponvel ou que tenha autorizao expressa para dispor sobre o bem jurdico;

No h dvidas de que o consentimento vlido s pode ser dado pelo titular nico do bem jurdico disponvel ou por pessoa expressamente autorizada por aquele para dispor sobre o bem. Como afirma o poeta popular, "a ningum dado fazer cortesia com chapu alheio".

evidente que os requisitos gerais aplicveis a todas as excludentes de ilicitude tambm devem estar presentes no consentimento do ofendido. Diz-se, portanto, do (contestado e controvertido) requisito subjetivo de justificao e da proibio do excesso.

O primeiro requisito subjetivo das excludentes diz respeito necessidade de o agente saber que atua em e por causa de situao justificante. Assim, para que a leso a bem jurdico disponvel seja considerada lcita necessrio que o agente tenha conscincia de que atua amparado por consentimento do ofendido.

Destaque-se, no entanto, que alguns doutrinadores sustentam a desnecessidade de requisito subjetivo nas excludentes de ilicitude; para estes, bastaria a comprovao dos pressupostos objetivos.

No que toca proibio de excesso, tem-se que a conduta do sujeito deve sempre respeitar os limites impostos pela causa justificante. Se o agente ultrapassar a seara do consentido pelo ofendido, desvaliosa ser a sua conduta, uma vez que violadora da finalidade protetiva do sistema legal, e, portanto, passvel de censura quanto ao excesso (leia-se: sujeito responsabilizao pela conduta que extrapola o limite do justificado).


1. Nesse sentido: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - RTJSP 41/346.

2. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 192, 193.

3. FRAGOSO, Heleno Cludio. op. cit., p.

4. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. v. 1. 9 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 379.

5. GOMES, Luiz Flvio; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal: parte geral. v. 2. Coordenao Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 371.

6. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 215.

7. ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Direito Penal - Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 309.

8. ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. op. cit., p. 310.

Referncias Bibliogrficas

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

GOMES, Luiz Flvio; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal: parte geral. v. 2. Coordenao Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. v. 1. 9 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Direito Penal - Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994.

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