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(ARTIGOS) A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - PARTE FINAL

(ARTIGOS) A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - PARTE FINAL

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14/02/2008-20:28 | Autor: Larissa Amantea Pereira

Como citar este artigo: PEREIRA, Larissa Amantea. A desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 14 fev. 2008.


5. A desconsideração da pessoa jurídica no Direito Brasileiro r

No direito brasileiro, o primeiro dispositivo a se referir à desconsideração da pessoa jurídica é o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor. r

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. r

§ 1° (Vetado). r

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. r

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. r

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. r

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. r

O Código de Defesa do Consumidor, objetivando a harmonia nas relações de consumo, ou seja, o equilíbrio entre consumidor e fornecedor, com a proteção da parte mais fraca, mais vulnerável, pretendeu, com o seu artigo 28, proporcionar ao consumidor o seu direito de crédito contra sócios das empresas quando presentes as hipóteses abusivas previstas no citado artigo. Ocorre, entretanto, que a Lei 8078/90 apresentou a desconsideração de forma ampla (teoria menor), de tal modo que poderia abranger qualquer situação em que a autonomia da personalidade venha a frustrar ou dificultar o ressarcimento do consumidor prejudicado. Desse modo, verifica-se que há pouca correspondência entre a desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código de Defesa do Consumidor e a elaboração doutrinária da teoria, cuja origem encontra-se nos ensinamentos de Rolf Serick. Desse posicionamento compartilha Fabio Ulhoa Coelha: r

(...), tais são os desacertos do dispositivo em questão que pouca correspondência se pode identificar entre ele e a elaboração doutrinária da teoria. Com efeito, entre os fundamentais legais da desconsideração em benefício dos consumidores, encontram-se hipóteses caracterizadoras de responsabilização de administrador que não pressupõem nenhum superamento da forma da pessoa jurídica. Por outro lado, omite-se a fraude, principal fundamento para a desconsideração. A dissonância entre o texto da lei e a doutrina nenhum proveito traz à tutela dos consumidores, ao contrário, é fonte de incertezas e equívocos[21]. r

O artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor prevê três enunciados em que se admite a desconsideração da personalidade jurídica: a) caso de abuso de direito; b) excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; e c) falência, estado de insolvência ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração. Quanto ao abuso de direito, há correlação entre o dispositivo legal e a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, pois segundo Marlon Tomazette r

a personalidade jurídica é atribuída visando determinada finalidade social, se qualquer ato é praticado em desacordo com tal finalidade, causando prejuízos a outrem, tal ato é abusivo e, por conseguinte atentatório ao direito, sendo a desconsideração um meio efetivo de repressão a tais práticas.[22] r

De outra banda, nos casos de excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação de estatutos, a personalidade jurídica da sociedade não representa óbice para a responsabilização dos sócio ou representante, pois é possível imputar diretamente a responsabilidade a quem praticou o ato irregular. Logo, não há necessidade para desconsiderá-la. r

Quando alguém, na qualidade de sócio, controlador ou representante da pessoa jurídica, causar danos a alguém, inclusive consumidores, responde pela indenização correspondente. Trata-se de obrigação pessoal decorrente de ilícito. O fato de ter sido praticada a irregularidade no exercício da representação legal da pessoa jurídica, ou em função da qualidade de sócio ou de controlador, não altera em nada a responsabilidade daquele que causou dano a terceiros, não havendo, assim, que se falar em desconsideração da pessoa jurídica. Na verdade, a inclusão de tais hipóteses é completamente desnecessária, pois muito antes do Código de Defesa do Consumidor já existiam dispositivos para coibir tais práticas, como os artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19, 117 e 158 da Lei 6.404/76 e 159 do Código Civil de 1916, que tratavam da responsabilidade pessoal dos sócios ou administradores. Alexandre Couto e Silva trata da questão do seguinte modo: r

A violação dos estatutos ou contrato social constitui hipótese de teoria ultra vires. Quem age excesso naquilo que a lei permite, ou age contra ela, contra os estatutos ou contrato social, responde por ato próprio. No caso de ultra vires, ou seja, violação de contrato social ou estatutos - por exemplo, nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada -, aplicam-se os arts. 10 e 16 do Decreto n. 3.708, referentes aos sócios-gerentes e aos demais sócios respectivamente, pelos quais estes serão responsabilizados pelos atos praticados com violação do contrato social. No caso das sociedades anônimas, pode-se aplicar os arts. 115, 116, 117 e 158 da Lei n. 6.404 para responsabilizar os administradores e controladores da sociedade por atos com violação aos estatutos. r

No caso de ato ilícito, por exemplo, a vítima que sofre o dano, que deverá ser reparado por quem o criou: diretamente, a sociedade, ou indiretamente, os diretores, gerentes ou sócios. A lei estabelece a limitação da responsabilidade dos sócios da sociedade com o intuito de incentivar investimentos, limitando-se os riscos das atividades negociais ou dos atos lícitos de comércio. Conforme Pimentel, 'no campo da ilicitude, não se pode perder de vista que a sociedade, pessoa jurídica, não age senão pelos seus sócios, o que facilmente se observa em matéria penal onde aqueles que a dirigem respondem pelos crimes acaso resultantes da atividade da empresa'. [23] r

Já a insolvência, a falência, inatividade ou encerramento da pessoa jurídica, por sis sós, não configuram hipóteses de desconsideração da pessoa jurídica, pois para que hipótese ocorra é necessário que seja a pessoa jurídica utilizada para praticar abuso de direito ou fraude. Em outras palavras, r

se o que se objetiva é a proteção do consumidor, e não tendo a falência, insolvência, encerramento ou inatividade de pessoa jurídica o condão de ensejar a aplicação da teria da desconsideração se não acompanhadas do caracterizado abuso de direito ou fraude, melhor seria que o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor não contivesse o adendo em exame. [24] r

Marlon Tomazette, ainda, alerta que a abstração e a subjetividade do termo "má administração" pode levar ao uso inadequado do instituto, bem como que o desleixo dos administradores é uma questão de difícil comprovação, pois uma atitude arriscada que gera prejuízos pode ser considerada má administração, contudo, se a mesma atitude produz grandes lucros, trata-se de atitude arrojada e genial, o que demonstra dificuldade prática da introdução deste particular [25]. r

Já quanto ao § 5º do art. 28 do CDC, o dispositivo é tão genérico, abrangente e ilimitado que, se aplicado literalmente, dispensaria o caput do artigo e tornaria inócua a própria construção teórica da desconsideração, implicando derrogar, independentemente de qualquer abuso de direito ou fraude, a limitação da responsabilidade dos sócios. Desse modo, não obstante entendimentos em sentido diverso, o referido parágrafo não pode ser interpretado como uma extinção da autonomia patrimonial no âmbito do direito do consumidor, devendo ser interpretado como uma possibilidade de desconsideração a mais, sem contudo, abstrair os fundamentos da desconsideração. Em outras palavras, "há que se entender o parágrafo como uma abertura do rol das hipóteses, sem abrir mão dos pressupostos teóricos da doutrina da desconsideração" [26] . Este é entendimento compartilhado por Marlon Tomazetti, como se observa da passagem que segue: r

Esse justo ressarcimento é o cerne da interpretação do referido dispositivo. Haverá a desconsideração se a pessoa jurídica foi indevidamente utilizada, e por isso impede o ressarcimento do consumidor, pois em tal caso haveria injustiça. No caso, por exemplo, de um acidente com os produtos, ou de um furto de todo o dinheiro da sociedade, o não ressarcimento do consumidor é justo, pois decorreu de um fato imprevisto, e não da indevida utilização do expediente da autonomia patrimonial. Assim, quando a personalidade jurídica for usada de forma injusta, caberá a desconsideração. r

E não se diga que o risco inerente à atividade econômica impõe a desconsideração na hipótese, pois tal risco é da pessoa jurídica, sujeito de direito autônomo e não do sócio. O risco do sócio é limitado de acordo com o tipo societário escolhido, não tendo a ver com a sorte econômica da empresa. Ademais, ainda que se cogite de uma responsabilidade objetiva há que existir um nexo de causalidade entre a conduta do sócio ou do administrador e o dano, o que só ocorrerá em se prestigiando essa última interpretação[27]. r

Posteriormente ao Código de Defesa do Consumidor, outros dispositivos de lei exaltaram a teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Assim se deu com o artigo 18 da lei n 8.884/94 (Lei Antitruste) e com o artigo 4º da lei n.605/9 que dispõe sobre a responsabilidade por danos ao meio ambiente. Referidos dispositivos legais estão assim postos. r

Lei. 8.884/94 r

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. r

Lei 9.605/98 r

Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao meio ambiente. r

Quanto ao primeiro dos dispositivos transcritos, verifica-se que o legislador adotou a mesma postura do legislador de 90, quando foi aprovado o Código de Defesa do Consumidor. O legislador de 94 praticamente reproduziu, no artigo 18 da lei Antitruste, a redação infeliz do dispositivo equivalente do Código de defesa do Consumidor, tendo incorrido nos mesmos desacertos. Remete-se, portanto, o leitor, às considerações feitas acerca da legislação consumerista. r

Já no que concerne à lei de proteção ao meio ambiente, não cabe criticar o legislador por confundir a desconsideração da personalidade jurídica com outros institutos do direito societário. Com razão, entretanto, Fábio Ulhoa Coelho[28F/A>] , para quem não se pode interpretar a norma em tela em descompasso com os pressupostos da Teoria da Desconsideração. A melhor interpretação é a que prestigia os fundamentos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, somente se admitindo a superação do princípio da autonomia patrimonial da sociedade empresária como forma de coibição de fraudes ou abusos de direito. r

O Código Civil de 2002, embora não contemple dispositivo com específica consideração à "desconsideração da personalidade jurídica", trata sobre o instituto no seu art. 50. r

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. r

Ficou explicitado no Código Civil que se desconsidera a personalidade jurídica apenas esporadicamente da finalidade da pessoa jurídica, permitindo que os demais negócios e atos desenvolvam-se normalmente. O fato explica-se porque o objetivo maior para que o instituto seja aplicado é o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo jurisdicionado, e não seria acabando com a pessoa jurídica que se atingiria tal meta. r

Marlon Tomazete, analisando o art. 50, frisou: r

A desconsideração nesse particular vem claramente positivada como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades, fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração. Assim, vê-se que o direito positivo acolhe a teoria da desconsideração em seus reais contornos[28]. r

Segundo o artigo citado a desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer quando houver o abuso de personalidade, nele compreendidos as noções de desvio de personalidade e de confusão patrimonial. r

Quanto à hipótese de confusão patrimonial, inovação trazida pelo legislador, cabe ressaltar este não é fundamento suficiente para que haja a desconsideração da personalidade jurídica. É necessária a prova do elemento subjetivo, qual seja, o mau uso da pessoa jurídica pela fraude ou abuso de direito, o qual poderá ser caracteriza pela confusão de patrimônios. Nesse sentido leciona Sílvio de Salvo Venosa: r

poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial. Ao contrário do que possa parecer, nosso Código não acolhe a concepção objetiva da teoria, pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração, sendo simplesmente um meio importantíssimo de comprovar o abuso de personalidade jurídica, que ocorre nas hipóteses de abuso de direito e da fraude. Destarte, necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica, que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial[30]. r

José Tadeu Xavier Neves alerta que pecou o Código Civil ao deixar de tratar acerca do tema da subcapitalização - situação em que o capital social não se mostra adequado à prática da atividade comercial sem provocar riscos para sociedade - como hipótese para desconsideração da personalidade jurídica[31]. r

Ricardo Fiúza propõe alteração no texto do artigo 50 do Código Civil, cuja redação proposta é: r

Art. 50. As pessoas jurídicas têm existência distinta de seus membros. r

§ 1º Nos casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, praticados com abuso da personalidade jurídica, pode o juiz declarar, a requerimento da parte prejudicada, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, que lhes deram causa ou deles obtiveram proveito, facultando-lhes prévio exercício do contraditório. r

§ 2º O requerimento deve indicar objetivamente quais os atos abusivos praticados pelos administradores ou sócios da pessoa jurídica. r

§ 3º Nos casos de fraude à execução, não será desconsiderada a personalidade jurídica antes de declarada a ineficácia dos atos de alienação, com a conseqüente excussão dos bens retornados ao patrimônio da pessoa jurídica. r

Para o doutrinador, a primeira alteração necessária diz respeito em dar um novo "caput" ao dispositivo, mantendo a regra do artigo 20 do antigo Código Civil que distingue a personalidade jurídica da pessoa jurídica daquela de seus sócios. A segunda alteração é feita no "caput", transformado em § 1º, para esclarecer o alcance da desconsideração da personalidade jurídica pretendida pelo dispositivo, ou seja, somente o abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial que dá ensejo à desconsideração, a qual deverá somente atingir os sócios ou administradores que dela se utilizaram abusiva ou fraudulentamente. Outra alteração é a inclusão do § 2º, no qual fica expresso que os sócios ou ex-sócios somente poderão ser chamados a responder após apontados e identificados objetivamente quais os atos abusivos praticados por cada um deles, facultando-se, em qualquer hipótese, o prévio exercício do contraditório. Por fim, a última alteração busca traçar uma ordem de preferência entre a fraude à execução e a desconsideração da personalidade jurídica, em outras palavras, se a pessoa jurídica abusou de sua personalidade, alienando bens em fraude à execução, deve ser declarada, inicialmente, a ineficácia desses atos, a fim de que o patrimônio seja recomposto, e, apenas, se esse patrimônio recomposto não se mostrar suficiente ao adimplemento de todas as suas obrigações, é que deverá o magistrado desconsiderar a personalidade jurídica[32]. r

Não obstante tais críticas, o artigo 50 do Código Civil trouxe, pela primeira vez, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica positiva em seus contornos reais (teoria maior), corrigindo equívocos de diplomas legais anteriores, iniciativa essa que merece aplausos. r

Ana Caroline Santos Celoni crítica a aplicação da desconsideração inversa ao afirmar que: "não é preciso desconsiderar a personalidade do ente social, para se obter a restituição dos bens fraudulentamente alienados, de modo a recompor o acervo patrimonial do sócio sujeito a processo executório. Deve-se atacar, através da ação pauliana, o ato negocial que possibilitou a sua transferência e não a sociedade, que, embora tenha agido como terceiro, não teve sua finalidade desviada para obtenção de fins escusos. (...) r

Nas hipóteses em que se impõe a adoção de medida mais enérgica no combate à fraude que frustra a própria prestação jurisdicional, há que se recorrer ao instituto da fraude de execução". CEOLINI, Ana Caroline Santos. Abusos na Aplicação da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 128-9.


r

21. COELHO, 2004,p. 49 r

22.TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil.. Disponível em http://www.jus.com.br Acesso em: 21.03.2007 às 15:12. r

23. COUTO E SILVA, Alexandre citado por FARIA, Juliano Junqueira de. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica e a sua previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em http://www.jus.com.br Acesso em: 21.03.2007 às 15:16. r

24.TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil.. Disponível em http://www.jus.com.br Acesso em: 21.03.2007 às 15:12. r

25.TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil.. Disponível em http://www.jus.com.br Acesso em: 21.03.2007 às 15:12. r

26.FARIA, Juliano Junqueira de. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica e a sua previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em http://www.jus.com.br Acesso em: 21.03.2007 às 15:16. r

27.TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil.. Disponível em http://www.jus.com.br Acesso em: 21.03.2007 às 15:12. r

28. COELHO, 2004, p. 53. r

29.TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil.. Disponível em http://www.jus.com.br Acesso em: 21.03.2007 às 15:12. r

30.VENOSA, Sílvio de Salvo citado por FREITAS, 2002, p. 263 r

31.NEVES, José Tadeu Xavier. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no novo Código Civil. Disponível em CD-ROM Revista da AJURIS, n. 89. r

32. FIUZA, RICARDO. O Novo Código Civil e as Propostas de Aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 44-7 r

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FARIA, Juliano Junqueira de. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica e a sua previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em http://www.jus.com.br Acesso em: 21.03.2007 às 15:16. r

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FIUZA, RICARDO. O Novo Código Civil e as Propostas de Aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004. r

FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da Persaonalidade Jurídica. São Paulo: Atlas, 2002. r

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NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Novo Código Civil e Extravagante Anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. r

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REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 24, ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. I. r

TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil.. Disponível em http://www.jus.com.br Acesso em: 21.03.2007 às 15:12.

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